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文︱鐘承江
圖︱網(wǎng)絡(luò)
01、337條款介紹
根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會（USITC）網(wǎng)站公布的信息，AMD和ATI于5月5日對TCL電子、瑞昱半導(dǎo)體等據(jù)美國關(guān)稅法的“337條款”發(fā)起投訴，指控TCL、瑞昱等被告銷售到美國境內(nèi)的圖形系統(tǒng)及其組件和包含該系統(tǒng)的數(shù)字電視侵犯了AMD持有的5項美國專利。AMD訴請美國國際貿(mào)易委員會在60天的調(diào)查期內(nèi)對被指控的侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)出政令禁止其進口到美國，并征收保證金。
美國國際貿(mào)易委員會網(wǎng)站截圖
美國國際貿(mào)易委員會是美國主管國際貿(mào)易的行政機關(guān)，反傾銷、反補貼調(diào)查都是其職權(quán)，也有權(quán)實施“337條款”等以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為依據(jù)的貿(mào)易保護措施。
“337條款”是《美國關(guān)稅法》項下的特別條款，運用場景是當(dāng)外國企業(yè)銷售到美國的產(chǎn)品侵犯了美國的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)時，生產(chǎn)和制造同類產(chǎn)品的美國企業(yè)就可以主張觸反“337條款”，從而美國相關(guān)企業(yè)可以向美國國際貿(mào)易委員會投訴，后者可以展開調(diào)整并采取相關(guān)行政措施，包括相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品禁入美國市場、罰款等。
337條款是美國貿(mào)易保護手段中的殺手級武器，常規(guī)手段主要是增加關(guān)稅，如反傾銷、反補貼措施等，但常規(guī)措施見效慢。在常規(guī)的關(guān)稅手段失靈的情況下，337條款才會被使用。
2018年開始，美國朝野認為中國的不公平貿(mào)易行為損害了美國半導(dǎo)體業(yè)，川普政府對從中國大陸進口的半導(dǎo)體產(chǎn)品征收25%的關(guān)稅。事實上，中國大陸企業(yè)從美國進口芯片和半導(dǎo)體制造設(shè)備等高端產(chǎn)品，向美國出口的半導(dǎo)體產(chǎn)品以消費電子和中低端產(chǎn)品為主，包括大量在中國封裝制造的美國電子品牌，因此美國增加關(guān)稅的傳統(tǒng)手段對中國大陸半導(dǎo)體企業(yè)影響有限，反而傷害了美國的進口商和消費者，迫使美國政府不得不改用其它手段。從中興、華為開始，美國商務(wù)部、財政部分別使用出口管制和經(jīng)濟制裁措施，對全球產(chǎn)業(yè)鏈帶來巨大沖擊，也推動了中國半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)國產(chǎn)替代、海量資本涌入的新格局。
337條款屬于行政措施，主管部門美國國際貿(mào)易委員會有很大的行政裁量權(quán)。在美國當(dāng)事人提出申請后，如果能初步證明其專利等知識產(chǎn)權(quán)得到侵犯，美國貿(mào)易貿(mào)易委員會可以采取臨時禁令等措施，在做出最終裁決前就禁止外國產(chǎn)品進口到美國本土，外國廠商盡管可以應(yīng)訴，但臨時禁令一旦生效就會對外國廠商帶來不可逆轉(zhuǎn)的打擊。
337程序分為立案、調(diào)查、審理幾個階段。美國機關(guān)會確定調(diào)查、取證的程序與時間表，據(jù)此由各方完成調(diào)查、取證。調(diào)查期一般為12個月，可以延長為18個月，加上審理階段前后可以超過2年。
02、美國337條款近年針對中國
隨著中國崛起成為世界第二大經(jīng)濟體，美國貿(mào)易保護主義的矛頭首先指向中國。如果說2018年美國制裁中興通訊是中美高科技領(lǐng)域競爭的導(dǎo)火線，那么從2019年美國制裁華為開始，科技戰(zhàn)爭全面打響，美國從電子和信息產(chǎn)業(yè)整體遏制中國，而且與日歐盟國逐漸實施尖端技術(shù)封鎖。
美國積極運用國內(nèi)法的長臂管轄來打壓中國企業(yè)，從美國商務(wù)部的“實體清單”到美國財政部的經(jīng)濟制裁手段，從美國政府主導(dǎo)的行政手段，過渡到美國的產(chǎn)業(yè)企業(yè)與政府配合通過337條款打擊中國企業(yè)，禁止部分中國電子產(chǎn)品進入美國。這從一個側(cè)面體現(xiàn)了美國產(chǎn)業(yè)界的分裂態(tài)度，有的企業(yè)受益于中國市場和中國制造業(yè)，但有的企業(yè)市場份額和收入被中國企業(yè)奪走、或者從戰(zhàn)略上受到中國企業(yè)的威脅，于是就利用337條款在內(nèi)的法律武器主動出擊。
中國企業(yè)被337條款攻擊并非這幾年才有。早在上世紀(jì)九十年就有零星案件涉及中國企業(yè)。2001年中國加入WTO，此后中國產(chǎn)品行銷全球，搶占美國市場。美國企業(yè)開始利用337條款針對中國企業(yè)，指責(zé)中國企業(yè)侵犯知識產(chǎn)權(quán)，請求美國國際貿(mào)易委員會出手。
此后十幾年，鋼鐵、化工、醫(yī)藥等行業(yè)是美國337條款的重災(zāi)區(qū)。2020年全球新冠疫情爆發(fā)，美國企業(yè)內(nèi)外交困，密集針對中國電子產(chǎn)業(yè)企業(yè)提起“337條款”程序，我們部分列舉如下：
2020年9月，美國DivX, LLC公司根據(jù)337條款立案，主張中國TCL等被告對美出口、在美進口和在美銷售的視頻處理設(shè)備及其組件和數(shù)字智能電視產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)（美國注冊專利號8,832,297、10,212,486、10,412,141、10,484,749），被告還包括韓國三星、LG等。
2020年10月，美國Cosemi公司提出337條款立案申請，主張對美出口、在美進口和在美銷售的某些有源光纜和產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)（美國注冊專利號8948197、9641250、9971115、9979479），其中，長芯盛武漢為被告之一。
2020年12月，美國安費諾（Amphenol）公司指控立訊精密對美出口/銷售的產(chǎn)品，侵犯了其專利權(quán)，請求美國國際貿(mào)易委員會發(fā)布禁令。
2021年2月，美國Tela Innovations公司指控部分中國大陸企業(yè)銷售到美國的集成電路侵犯專利權(quán)，涉及中國聯(lián)想集團、中國臺灣的華碩公司等。
2021年8月，愛爾蘭Sonrai Memory Ltd.指控對美出口、在美進口和在美銷售的筆記本電腦產(chǎn)品侵犯了其專利權(quán)，主要涉及聯(lián)想、LG電子、三星等企業(yè)。
2021年9月，Bell Northern Research, LLC）向美國國際貿(mào)易委員會（ITC）提起337調(diào)查申請，指控對美出口、在美進口或在美銷售的特定具有無線通信功能的電子設(shè)備及其組件，被告包括中國企業(yè)。
2021年11月24日，美國DivX公司依據(jù)《美國1930年關(guān)稅法》第337節(jié)規(guī)定，向美國際貿(mào)易委員會提出申請，指控對美出口、在美進口或在美銷售的特定視頻處理設(shè)備及其組件和數(shù)字智能電視，被告包括中國企業(yè)。
2022年2月，美國國際貿(mào)易委員會收到愛爾蘭Arigna Technology公司依據(jù)337條款提出的申請，指控對美出口、在美進口或在美銷售的特定功率半導(dǎo)體以及包含該功率半導(dǎo)體的移動設(shè)備等侵犯專利權(quán)，被告包括中國企業(yè)。
2022年3月，美國國際貿(mào)易委員會收到日本Maxell公司依據(jù)337條款規(guī)定提出的申請，指控對美出口、在美進口或在美銷售的特定移動電子設(shè)備。被告包括中國企業(yè)。
2022年4月，美國國際貿(mào)易委員會收到美國Bell Semiconductor, LLC公司依據(jù)337條款規(guī)定提出的申請，指控對美出口、在美進口或在美銷售的特定帶有計時感知虛擬填充的電子設(shè)備和半導(dǎo)體設(shè)備等侵犯其專利權(quán)。被告包括中國企業(yè)。
從上面可以看到，多類別的集成電路、電子設(shè)備被337條款鎖定，成為調(diào)查對象。一方面反映了中國電子行業(yè)對美國市場的擴張影響到美國企業(yè)的利益，另一方面折射出中美科技產(chǎn)業(yè)競爭博弈的聚焦。
根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，超過半數(shù)的337調(diào)查以中國企業(yè)敗訴告終，中國企業(yè)敗訴比例高于其他國家。而且美國國際貿(mào)易委員會有時也會發(fā)出臨時禁令，直接禁止中國產(chǎn)品進口，然后再調(diào)查是否存在侵權(quán)行為，這種程序的裁量顯然對中國企業(yè)非常不友好。
03、日韓企業(yè)的經(jīng)驗和教訓(xùn)
二戰(zhàn)后，美國一直是全球高科技產(chǎn)業(yè)游戲規(guī)則的唯一制定者。四十年前，半導(dǎo)體行業(yè)還處在早期發(fā)展階段，美國雖然是半導(dǎo)體技術(shù)的發(fā)源地，但日本有后來居上的勢頭，美日爭奪半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)技術(shù)制高點和市場份額。當(dāng)時美國本土的半導(dǎo)體制造業(yè)約占全球三分之一的份額，面對日本企業(yè)的激烈競爭，美國指責(zé)日本采取不公平的貿(mào)易手段，對日本產(chǎn)半導(dǎo)體產(chǎn)品一方面加重關(guān)稅，一方面采取337條款等阻斷日本半導(dǎo)體進口到美國，最終美國全面贏得勝利。
過去的20年，韓國和中國臺灣企業(yè)崛起，電子、信息科技、半導(dǎo)體行業(yè)舉足輕重。而337條款又被屢次運用，德州儀器等企業(yè)先后針對三星等韓國企業(yè)提起337條款程序。
中國臺灣企業(yè)也不能幸免，2010年之前，中國臺灣品牌HTC在智能手機領(lǐng)域大獲成功，暢銷美國市場，與蘋果公司爭鋒。2010年蘋果公司商戰(zhàn)打法凌厲，向美國國際貿(mào)易委員會針對HTC提起“337條款”投訴，HTC敗訴后產(chǎn)品在美國禁售，市場份額急速下降，此后一蹶不振。
而日韓企業(yè)與美國政府部門和美國企業(yè)纏斗多年，掌握了337條款等法律武器，也活學(xué)活用，令人刮目相看，不但積極應(yīng)對美國同行發(fā)起的337程序，還主導(dǎo)了一些經(jīng)典案例。
1997年9月，日本富士通公司向美國國際貿(mào)易委員會針對三星電子提出了337條款調(diào)查，指責(zé)三星出口到美國的存儲器侵犯了富士通的專利。而三星反咬一口，稱富士通侵犯了三星的美國專利，也發(fā)起另一個337條款程序。美國國際貿(mào)易委員會同時受理了這兩個案件。1998年10月，三星與富士通達成和解，分別撤訴。
2011年6月，與蘋果在全球智能手機市場全面競爭的韓國三星電子向美國國際貿(mào)易委員會提起337條款投訴，指責(zé)蘋果公司侵犯三星電子的專利，最終美國國際貿(mào)易委員會認定蘋果公司侵權(quán)，三星大獲全勝。
2019年4月，韓國LG公司針對韓國SK公司提起337條款程序，稱SK侵犯了LG關(guān)于鋰電池的商業(yè)秘密。鋰電池是電動汽車的關(guān)鍵部件，因此兩家企業(yè)同室操戈。最終SK敗訴，但雙方達成和解。
由上可見，337條款不僅是美國企業(yè)可以申請利用，外國公司也可以各據(jù)美國法律申請。其次，美國國際貿(mào)易委員會不是一味袒護美國公司，其行政執(zhí)法有一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，支持了韓國企業(yè)三星對美國蘋果公司提起的訴求。
04、從中美電子科技競爭維度看337條款
中美兩大國的角逐，從2017年起的貿(mào)易戰(zhàn)，2019年后升級到高科技領(lǐng)域的競爭和美國對中國的技術(shù)遏制。電子和信息行業(yè)是中美科技競爭的聚焦點。
中國政府大力支持半導(dǎo)體行業(yè)發(fā)展，中國是最大的消費電子產(chǎn)品制造國，大陸企業(yè)在5G通訊領(lǐng)域達到世界一流水平。美國既擔(dān)心國內(nèi)5G通訊網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施使用中國大陸的設(shè)備可能危害國家安全，也希望確保美國電子產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)先地位，自2018年起對中國大陸的企業(yè)和機構(gòu)采取了一系列措施，將半導(dǎo)體供應(yīng)鏈武器化。
2021年1月美國拜登總統(tǒng)上臺，至今有16個月。拜登政府的對華政策更為務(wù)實，基本延續(xù)了先前的基調(diào)，對中國科技企業(yè)的遏制方向不變。
美國對中國大陸半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)的遏制措施，已經(jīng)從傳統(tǒng)的關(guān)稅手段，逐步升級為高科技產(chǎn)品的貿(mào)易管制與技術(shù)禁運，如今國際貿(mào)易委員會主管的337條款也走到了舞臺中央，形成了政府主導(dǎo)措施與企業(yè)主導(dǎo)程序雙管齊下的遏制態(tài)勢。
與其他常規(guī)手段不同，337條款具有簡單粗暴的特征，因而而更有效。關(guān)稅手段最終將成本轉(zhuǎn)嫁給美國企業(yè)。出口管制措施防止美國產(chǎn)品和技術(shù)流轉(zhuǎn)到中國，可以遏制個別中國企業(yè)的制造，長期來看起到卡脖子的作用，維護美國企業(yè)市場地位，但是對于美國企業(yè)已經(jīng)落伍或者面對激烈競爭的行業(yè)卻無能為力。
作為美國政府的非關(guān)稅貿(mào)易保護手段之一，337條款的核心在于知識產(chǎn)權(quán)，以中國企業(yè)侵犯知識產(chǎn)權(quán)作為觸發(fā)的基礎(chǔ)。而且懲罰措施非常嚴厲，并不是提高關(guān)稅而是直接禁止被認定侵權(quán)的產(chǎn)品進入美國市場，非常簡單粗暴，按也意味著受害的中國企業(yè)將長久性地失去美國市場。
05、中國企業(yè)的應(yīng)對
隨著美國貿(mào)易保護主義的盛行，337條款這個美國政府的高端武器被頻繁使用。
337條款程序由美國企業(yè)提起，美國政府部門主管，產(chǎn)業(yè)與政府配合。這幾年的趨勢是337條款的發(fā)起人，從美國不知名的中小企業(yè)，到Amphenol這樣的大公司，再到AMD這樣的業(yè)內(nèi)巨頭。在中國企業(yè)的競爭下，美國主流企業(yè)直接上場，試圖根本上阻止中國產(chǎn)品進入美國。
對于中國企業(yè)來說，337條款殺傷力巨大，但并非無計可施，應(yīng)預(yù)先準(zhǔn)備和事后應(yīng)對相結(jié)合，積極合理做好知識產(chǎn)權(quán)管理和海外風(fēng)險管控。
首先，中國企業(yè)應(yīng)做好知識產(chǎn)權(quán)管理。企業(yè)不但要加強研發(fā)和科技創(chuàng)新，也應(yīng)進行專利，防控專利的侵權(quán)風(fēng)險。特別是銷售到美國市場的產(chǎn)品，應(yīng)特別進行專利侵權(quán)風(fēng)險自查。在研發(fā)、員工招聘等環(huán)節(jié)也要預(yù)付侵犯外企的商業(yè)秘密。發(fā)現(xiàn)風(fēng)險敞口后，應(yīng)積極整改和技術(shù)更換。
其次，在涉訴后應(yīng)主動應(yīng)訴。不應(yīng)訴的后果很可能是缺席判決，因此企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)訴，聘用有經(jīng)驗的律師準(zhǔn)備答辯和證據(jù)，合理應(yīng)對美國行政機構(gòu)和美國原告。半導(dǎo)體企業(yè)也要善于利用規(guī)則。美國法律體系復(fù)雜，重視執(zhí)法程序，如被美國政府調(diào)查，應(yīng)妥善應(yīng)對，利用美國的行政程序進行抗辯，以在其法律框架下爭取到對自己最有利結(jié)果。盡管律師昂貴，但也不可采取回避戰(zhàn)略，以免錯失抗辯的機會從而承受不利后果
第三，中國企業(yè)可以采取反制措施。例如，在美國申請337程序相關(guān)的專利無效，對美方指控釜底抽薪。例如，針對安費諾的專利侵權(quán)指控，立訊精密積極抗訴，2022年3月美國國際貿(mào)易委員會就兩件專利所涉產(chǎn)品，認定立訊精密不構(gòu)成侵權(quán)或安費諾集團主張的專利權(quán)利要求無效。大疆也采取過專利無效程序擊退337條款指控。有的中國企業(yè)在中國境內(nèi)采取專利無效訴訟，迫使美方進行和解。另外，日韓企業(yè)甚至在美國直接提起337投訴，如果中國企業(yè)掌握對方侵權(quán)事實，可以采取反制措施。
此外，中國商務(wù)部等政府部門、行業(yè)協(xié)會等中介組織也在中國產(chǎn)業(yè)應(yīng)對337條款程序富有經(jīng)驗，有相應(yīng)的應(yīng)付工作機制，利于相關(guān)中國企業(yè)集中力量、協(xié)同應(yīng)訴。
距離上次威脅到美國經(jīng)濟霸權(quán)的美日貿(mào)易戰(zhàn)已經(jīng)有三十年了。當(dāng)年美國以關(guān)稅為主要手段，337條款也起到了重要作用。延續(xù)十年的貿(mào)易戰(zhàn)，最終以日本企業(yè)敗退、美國企業(yè)持全球該客機行業(yè)牛耳收場。如今中美經(jīng)貿(mào)和科技競爭全面展開，美國采取的手段也今非昔比，加關(guān)稅和出口管制手段先行，337條款等逐步從配角走到前臺，成為中美之爭的主要武器之一。國產(chǎn)替代的同時，中國科技企業(yè)走向全球市場同樣是不可避免的趨勢，這就是中國大陸科技企業(yè)面對的現(xiàn)實生存環(huán)境，也惟有知己知彼，才能提前布局和防范風(fēng)險，越過337條款、出口管制等美國陷阱，抓住這個百年不遇的大變局給予的機遇。
下圖為中國商務(wù)部統(tǒng)計的近期涉及中國企業(yè)的美國337條款調(diào)查。
作者簡介
鐘承江律師畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，執(zhí)業(yè)已逾十五年，具有豐富的訴訟與非訴經(jīng)驗，主要從事資本市場、并購交易、投融資、基金、金融創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的法律服務(wù)，尤其是對科技企業(yè)的法律服務(wù)進行了研究與實踐，能夠根據(jù)科技企業(yè)的不同階段不同情況提供解決問題為導(dǎo)向的法律服務(wù)。
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